La denuncia del Fiscal Alberto Nisman. Parte III: el delito de encubrimiento.

Extracto del tratamiento del Memorándum de Entendimiento con Irán, Senado de la Nación, 13 de febrero de 2013.

En la Parte I de nuestro análisis, desarrollamos el vasto contenido sobre el que versaba la denuncia del Fiscal Nisman. En la Parte II, revisamos jurídicamente la procedencia de la denuncia. Ahora, nos abocaremos a analizar el encuadre delictual que realizó el Fiscal denunciante: la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní, orquestado por altas autoridades del gobierno nacional, en complicidad con terceros, y configurando -a priori- los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional, e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 277 inc. 1 y 3, 241 inc. 2, y 248 CPN).

El delito de encubrimiento, se encuentra tipificado en el artículo 277 de nuestro Código Penal de la Nación (CPN):

“1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.

d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.

3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:

a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión.

b) El autor actuare con ánimo de lucro.

c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.

d) El autor fuere funcionario público.

La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.

4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). (Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.) (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003).”

El delito de encubrimiento, supone la existencia de un delito anterior conocido por el encubridor. Es decir, es un delito autónomo, aunque necesariamente conexo y consecutivo del delito a encubrir. Los encubridores, en consecuencia, no son partícipes del delito encubierto y desarrollan, sin previo acuerdo con los autores de éste, acciones de auxilio posterior (TABOADA ESTHER LEONARDA, TABOADA NANCY ADRIANA, FERREYRA DAMIAN s.d. HURTO DE GANADO MAYOR e.p. ANDRES VICTORIANO SANTILLAN s/ RECURSO DE APELACION SENTENCIA.CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. , 17/3/2008.; GOMEZ RAMON DEL JESUS, HERRERA SERGIO ADRIAN, SOSA JOSE FRANCISCO, CRESPI JOSE RUBEN, CARLOS EDUARDO MIGUEL S.D ROBO CALIFICADO CON ARMAS, ASOCIACION ILICITA, TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA EN CONCURSO IDEAL E.P ESCUELA LEOPOLDO LUGONES DE LOS QUIROGA. s/ APELACION SENTENCIA.CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. , 27/11/2007; NAVARRO JUAN CARLOS, NAVARRO DARIO ALEJANDRO s.d. HURTO GANADO MAYOR e.p. ARGAÑARAZ LEANDRO s/ RECURSO DE APELACION SENTENCIA.CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. , 27/6/2007).

No son cómplices posteriores de un hecho ilícito anterior, porque no se puede ser partícipe de un hecho ya consumado y acabado. La intervención del sujeto activo de encubrimiento, después de la ejecución del delito, debe ser autónoma; no debe ser la consecuencia de una promesa anterior; de no ser así, se lo consideraría copartícipe secundario (NAVARRO JUAN CARLOS, NAVARRO DARIO ALEJANDRO s.d. HURTO GANADO MAYOR e.p. ARGAÑARAZ LEANDRO s/ RECURSO DE APELACION. SENTENCIA.CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, 27/6/2007).

En el caso que nos ocupa, el delito anterior que es causa del encubrimiento denunciado, sería el atentado a la Amia, nada más y nada menos, un crimen de lesa humanidad.

De acuerdo al denunciante, el plan criminal llevado a cabo por los denunciados, cumpliría con el inc. 1 del art. 277 CPN, en cuanto consistía en realizar las tareas atinentes a ayudar a los imputados iraníes a eludir las investigaciones de la autoridad argentina o a sustraerse a la acción de ésta. Se omitió detallar que se hacía referencia al apartado a) del mencionado inciso, debido a no entender que las acciones denunciadas tuvieran algún punto de contacto con lo tipificado en los restantes apartados del mismo inciso.

El fiscal también hace referencia al agravamiento personal del tipo delictual, descripto en el mismo artículo en su inciso 3, en tanto los denunciados en algunos de los casos son funcionarios públicos. Aquí tampoco detalla, que hace referencia al apartado d) de ese inciso, aunque debería haberse incluído también el apartado a), que hace mención a que el delito causante del encubrimiento sea un delito especialmente grave (como lo es un crimen de lesa humanidad) y funcionaría como agravante objetivo para todos los denunciados, independientemente de su condición o no de funcionarios públicos. Con estos agravantes, la escala penal del delito será aumentada al doble de su mínimo y máximo.

La dificultad de aplicación de este tipo delictual a la denuncia que nos ocupa, es la presunción del principio de inocencia hasta que no se demuestre lo contario, que rige en nuestro derecho penal. Y esto es así, porque los iraníes imputados en la causa Amia, aún no están técnicamente "acusados" sino sólo imputados.

La "acusación", de acuerdo con el CPPN, recién se concreta con el Requerimiento de Elevación a juicio, para lo cual primero tienen que estar procesados, con Auto de Procesamiento confirmado por la Cámara (es decir firme), y antes de eso indagados, o sea deben haber prestado declaración indagatoria, que fue requerida, pero no logró la presentación de los iraníes, lo que motivó oportunamente a su declaración de rebeldía, y sus consecuentes ordenes de captura nacional e internacional.

La segunda dificultad, es que al encontrarse ya prófugos, la supuesta ayuda tampoco radica en colaborar con eludir a la justicia, porque ya la eludieron. Pero no excluye la colaboración con el impedimento a su captura, dado que el Dr. Nisman, hace hincapié en el levantamiento de las red notes, y en el armado de pruebas falsas que conduzcan a la investigación criminal hacia otros imputados, con el levantamiento de la imputación de los primeros. Sin mencionar, que los acuerdos políticos realizados con Irán, perturban el suministro de información extranjera que colabore al desenvolvimiento de la investigación en la causa.

El delito de encubrimiento, no admite tentativa, porque no es un delito de resultado, sino un delito de mera actividad (el delito se consuma por la simple operación desarrollada por el autor) y resulta indiferente a la tipificación, que se logre el fin buscado por el encubridor con su ayuda. El encubrimiento requiere como elemento positivo, no solamente la preexistencia material de un hecho delictivo, sino, además, el conocimiento de que el sujeto a quien se oculta es un delincuente -o procesado-, que el rastro que se borra corresponde a un delito, que el objeto que se esconde proviene de un delito, etc. En una palabra, se requiere el conocimiento del delito anterior. Ese conocimiento positivo y actual en el momento de prestar el auxilio, no puede ser substituido por un debía saber, ni mucho menos por un sistema de presunciones derivadas de la mera tenencia de objetos provenientes del delito (M., H. s/ Robo Agravado. INTERLOCUTORIO. CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA. , 22/8/2000).

Si se probaran los extremos denunciados por el Dr. Nisman, sería incorrecto hablar de tentativa de encubrimiento, porque no existe ese grado en este tipo delictual, y porque la sola prueba de la actividad desarrollada por los denunciados que enlace objetivamente con el dolo subjetivo en buscar eludir la administración de justicia, ya es más que suficiente, careciendo de importancia si el resultado se logró o no. Para la configuración del delito de encubrimiento es necesaria la realización de diligencias con las cuales se pretende desbaratar o frustrar la acción de la justicia (NAVARRO JUAN CARLOS, NAVARRO DARIO ALEJANDRO s.d. HURTO GANADO MAYOR e.p. ARGAÑARAZ LEANDRO s/ RECURSO DE APELACION. SENTENCIA.CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. , 27/6/2007).

También el Dr. Nisman, tipifica la denuncia en el art. 241 inc. 2 del CPN (Impedimento o estorbo del acto funcional):

“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:

….2- El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.”

Cuando el artículo exceptúa a las conductas encuadradas en el art. 237, refiere a que para estar comprendido en este tipo penal, no debe haberse empleado la fuerza o violencia necesaria para configurar atentado o resistencia a la autoridad. El Dr. Nisman, incluye en esta tipología a todo el accionar de los funcionarios y no funcionarios denunciados que impide el desenvolvimiento de la Unidad Especial de Investigación Fiscal por la causa Amia, mediante: a) descalificación oficial del accionar judicial a cargo de su fiscalía; b) estorbo e impedimento de colaboración internacional en la persecución de los imputados y c) en la obtención de material probatorio de la imputación.

Por último, denuncia la comisión del tipo penal del art. 248 CPN (Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos):

“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.”

Se criticó que este tipo penal se asienta en la modalidad de conducta por omisión. Sin embargo, el artículo mencionado es bastante contundente en mencionar acciones típicas positivas: “dictare”; “ejecutare”. La inconstitucionalidad del Memorándum de Entendimiento ya fue dictada por una autoridad judicial, decisión apelada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en vías de resolución. Independientemente de esto, si se probaran los extremos invocados por el Dr. Nisman en la denuncia, todas esas órdenes son contrarias a la ley, sin mayor profundidad de análisis, y por consiguiente implican una actitud positiva en contradecirla o una actitud omisiva en cumplirla, lo que dependerá de cómo se encare la conducta a investigar.

El encuadre más complejo elegido en mi opinión, es el delito de encubrimiento. Delito de difícil prueba, máxime cuando no se encuentra aún resuelta procesalmente la acusación en el delito que le daría causa: el atentado a la Amia.Tampoco hubiera imputado de inicio a la Presidente, en tanto estratégicamente hubiera dejado que si estuviera implicada, dicha circunstancia deviniera del transcurso de la investigación, a fin de aliviar presiones en el desenvolvimiento de la misma.

Yo no hubiera elegido al art. 277 CPN, pero también es cierto que desconozco todos los elementos probatorios con los que contaba el Dr. Nisman para llevar adelante su denuncia. Por lo que cualquier análisis a priori, podría terminar resultando injusto.

En definitiva, la Justicia investigará las circunstancias de hecho denunciadas, de acuerdo al requerimiento de investigación solicitado por el Fiscal General Gerardo Pollicita ante el Juzgado a cargo de Daniel Rafecas, que está siendo subrogado por Sebastián Ramos.

Espero que todo se esclarezca y se dilucide si las conductas denunciadas constituyen un delito y en su caso, se sentencie la pena correspondiente para los autores que se determinen jurídicamente.

Creo que todo lo sucedido, que conllevó a la muerte de un funcionario judicial fuera ésta por decisión personal o por asesinato, ayudó a internalizar que cuando se ataca la administración de justicia, se debilita la República, porque sin justicia no hay libertad posible.

Los funcionarios que integran este poder, deberán estar a la altura de las circunstancias, con el temple necesario que su rol social requiere, y los ciudadanos deberemos estar atentos, para seguir de cerca el desenvolvimiento de esta puja de poderes que en definitiva nos delineará el país que queremos habitar.

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