"En un mundo de libre comercio y democracia, no hay incentivo para la guerra y la conquista."
Ludwig von Mises
Como claro ejemplo de la injerencia desmedida del Estado en las actividades comerciales, nos encontramos con la sanción de la Ley 26.991, B.O. 19/09/14, que regula las relaciones de producción y consumo, modificando la Ley de Abastecimiento 20.680, B.O. 24/06/74, cuyo motivo de reforma se justifica -declarativamente- en la necesidad de su democratización, que en realidad se lograría mediante su derogación y la confección de circuitos operativos administrativos que garanticen eficazmente la aplicación de la Ley 25.156, B.O. 16/09/99, de Defensa de la Competencia.
Objeto
La Ley de Abastecimiento, regula la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras, servicios y prestaciones que satisfagan directamente o indirectamente necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población. Por supuesto, no se define en la misma, qué se entiende por el bienestar general, concepto manipulado por demás en la legislación producida durante los últimos años.
Exceptúa de su aplicación a los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (MIPyMEs), de conformidad con lo previsto en la Ley 25.300, B.O. 04/09/2000, siempre que no detenten posición dominante en los términos de los artículos 4 y 5 de la Ley 25.156, B.O. 16/09/99 (Art. 1, sustituye el art. 1 de la ley 20.680). ¿Existe la posibilidad fáctica que las micro, pequeñas o medianas empresas detentando una posición dominante ocasionen algún desabastecimiento? NO. La inclusión de esta salvedad en el artículo, deja a las claras que el objetivo de intervención estatal no dejará a ningún agente económico afuera llegado el caso.
Autoridad de Aplicación
El decreto 203/15, B.O. 12/02/15, designa como Autoridad de Aplicación de la Ley 20.680 y sus modificatorias, a la Secretaría de Comercio, quién podrá:
a) establecer márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios;
b) dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción, a excepción de las cuestiones relativas a infracciones a los deberes formales previstos en la Ley de Procedimiento Fiscal (11.683 t. o. 1998);
c) disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas a establecer por esta secretaría. Para fijarlas, se tendrá en cuenta: I) volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios; II) capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad. Es decir, que las cuotas mínimas deberán establecerse de modo que la actividad resulte económicamente viable – de acuerdo a los criterios del Ministerio de Economía, no de la empresa prestadora- , estableciéndose en su defecto una compensación ;
d) acordar subsidios cuando sea necesario para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios;
e) requerir toda documentación relativa al giro comercial sobre precios y disponibilidad de venta;
g) proceder al secuestro de documentación y registros comerciales, por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles;
h) crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren;
i) establecer regímenes de licencias comerciales.
Los Gobernadores de Provincia y/o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, podrán fijar -dentro de sus respectivas jurisdicciones- precios máximos y las pertinentes medidas complementarias, mientras el Poder Ejecutivo o el organismo nacional de aplicación no los establecieren, “dando cuenta” de inmediato a este último. También podrán requerir documentación comercial, proceder al secuestro de la misma por un plazo máximo de 30 días hábiles y crear registros y libros especiales. Podrán modificar los precios fijados por la Secretaría de Comercio, en tanto la localización de la fuente de producción, la menor incidencia de los fletes o cualquier otra circunstancia o factor permitan una reducción de los mismos. En caso que a la inversa, dichos factores determinaran la necesidad de incrementar aquéllos, deberá requerirse previa autorización a la Secretaría de Comercio; quien deberá expedirse en el término de 15 días hábiles; en caso contrario quedará aprobado el precio propuesto por la autoridad local (Art. 2, sustituye arts. 2 y 3 de la ley 20.680).
Sanciones al incumplimiento de la ley
Las conductas a sancionar por la Ley de Abastecimiento, serán (Art. 3, sustituye el art. 4 de la ley 20.680):
a) elevación artificial o injustificada de los precios de forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos o se obtuvieren ganancias abusivas: ¿cuándo una elevación de precios es artificial o injustificada? El criterio quedará arbitrariamente establecido por el Ministerio de Economía de la Nación a través de su Secretaría de Comercio, en base a fines perseguidos por el plan económico nacional que no necesariamente coincidirán con los fines perseguidos por el agente económico a cargo de la producción y/o comercialización del producto o servicio afectado a la ley, debido a que la fijación de los precios no responde necesariamente en forma directa a la estimación de los costos como único factor determinante. La decisión de comercializar o no un producto, es en definitiva una decisión del comerciante, libertad garantizada por nuestra Constitución Nacional a través de su art. 14. La Ley de Abastecimiento, excede la reglamentación de ese ejercicio, otorgándole a ésta un carácter evidentemente inconstitucional;
b) revalúo de existencias, salvo autorización expresa de la Secretaría de Comercio: es tan amplio el concepto, que no sólo podría hacer referencia a las existencias patrimoniales del agente económico excediendo el objeto presunto de esta ley, sino que además, en un período inflacionario, torna su aplicación sumamente injusta y antieconómica;
c) acaparamiento de materias primas y/o productos; o formación de existencias superiores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para responder a los planes habituales de producción o demanda: no sólo sigue sin especificar al tipo de existencias al que hace referencia, sino que al extenderlo a las prácticas no monopólicas, vuelve a interferir autoritariamente en la libertad de comercio (art. 14 CN), en tanto la decisión de stockear materia prima o mercadería, no necesariamente incide negativamente en la respuesta a la demanda habitual, especialmente si hay otro proveedor de la misma materia prima o producto, cuando la práctica no es monopólica. Si lo fuera, el problema radica en el monopolio y la no aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 25.156, B.O. 16/09/99), no en el abastecimiento;
d) intermediación o permiso de intermediación innecesaria o artificial: nuevamente no se definen los calificativos de “innecesaria” o “artificial”, quedando al arbitrio de la Secretaría de Comercio;
e) destrucción de mercaderías o bienes; impedimento de la prestación de servicios o cualquier otro acto, sea de naturaleza monopólica o no, que tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte: insisto en que igualar la naturaleza monopólica o no del acto, quita sentido a la conducta como precursora de daño, en tanto si no hay monopolio no habría perjuicio al mercado, al existir otro/s agente/s que pudiera/n realizar la comercialización o prestar el servicio;
f) negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o reducir sin causa la producción habitual o no incrementarla, habiendo sido intimados por la autoridad de aplicación a tal efecto con 5 días hábiles de anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para responder a la demanda: ¿cuándo la negación o restricción sería justificada?; ¿por qué estaría el agente económico obligado a incrementar su producción o venta si responde a la demanda habitual?
g) desviación o discontinuación del abastecimiento normal y habitual de una zona a otra sin causa justificada: sigue sin aclararse cuál sería la famosa causa justificada, que estimo quedará a voluntad de la Secretaría de Comercio…
h) no tener para su venta o discontinuar, según el ramo comercial respectivo, la producción de mercaderías y prestación de servicios con niveles de precios máximos y mínimos, o márgenes de utilidad fijados, salvo los eximentes justificados que se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta ramo, habitualidad, modalidad, situación de mercado y demás circunstancias propias de cada caso: lo cierto es que la modalidad adoptada en estos casos, será el retiro del agente económico del mercado, debido a que nadie producirá a pérdida por mucho tiempo;
i) no entrega de factura o comprobante de venta, de la información o documentación comercial, o el ejercicio de su actividad fuera de los registros y licencias especiales que se creen por esta ley: en cuanto a la documentación fiscal, su supervisión corresponde a la AFIP, por lo que me parece una superposición de competencias que nada tiene que ver con el objeto presunto de la ley;
j) vulnerar cualquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de las atribuciones conferidas por esta ley a la Secretaría de Comercio o a los Gobernadores provinciales y Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo que respecta a sus jurisdicciones locales.
Las sanciones a aplicarse –en forma independiente o conjunta- por la realización de las conductas mencionadas serán (Art. 4, sustituye el art. 5 Ley 20.680):
a) multa de pesos quinientos $ 500.- a pesos $ 10.000.000.-, que podrá aumentarse hasta alcanzar el triple de la ganancia obtenida en infracción;
b) clausura del establecimiento por un plazo de hasta 90 días, no pudiendo transferirse el fondo de comercio ni los bienes afectados por el doble de igual período;
c) inhabilitación de hasta 2 años para el uso o renovación de créditos que otorguen las entidades públicas sujetas a la Ley 21.526 de Entidades Financieras y sus modificatorias;
d) comiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;
e) inhabilitación especial de hasta 5 años para ejercer el comercio y la función pública;
f) suspensión de hasta 5 años en los registros de proveedores del Estado;
g) pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
En caso de reincidencia, los límites máximos de los montos del punto a) y los plazos de los puntos b), c), e) y f) podrán elevarse hasta el doble de la sanción originaria (Art. 5, sustituye el art. 6 Ley 20.680).
Procedimiento administrativo de verificación de infracciones (Art. 9, sustituye art.10 Ley 20.680)
La revisión de las decisiones de la Secretaría de Comercio en cuanto a la aplicación de la Ley 20.680, no tendrá efecto suspensivo, debiendo dictarse resolución al respecto dentro de los 15 días hábiles del reclamo, excedido ese plazo se deja sin efecto la medida administrativa que le diera origen. Habría que rectificar este punto, debido a que 15 días hábiles en el giro comercial puede ser representativo de un perjuicio cuantioso. En caso que la Secretaría de Comercio no pudiera –operativamente- cumplir con un plazo de resolución inferior, sería entonces conveniente, disponer el carácter suspensivo de la revisión.
La verificación y sustanciación de las actuaciones administrativas que contemplen infracciones a la presente ley se ajustarán al siguiente procedimiento:
a) se labrará un acta de comprobación con indicación del nombre y domicilio de los testigos -si los hubiere- y, en el mismo acto se notificará al presunto infractor, o a su factor o empleado, que dentro de los 10 días hábiles podrá presentar por escrito su defensa y ofrecer pruebas, indicando la autoridad ante la cual deberá efectuar su presentación y entregando copia de lo actuado, con explicitación de la conducta imputada y circunstancias relevantes; cualesquiera de los nombrados podrá dejar asentadas las constancias que estime necesarias;
b) las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Nótese que la conducencia de las pruebas no será determinada por un tercero imparcial, sino por una de las partes interesadas, la Secretaría de Comercio;
c) la prueba deberá producirse dentro del término de 10 días hábiles prorrogables cuando haya causa justificada, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo, por causa imputable al presunto infractor;
d) concluidas las diligencias sumariales, dentro del término de 5 días hábiles, se dictará la resolución definitiva, la que deberá contar con dictamen jurídico previo. Este dictamen refiere a la Asesoría Legal y Técnica del Ministerio de Economía, y no a una instancia judicial.
Las infracciones a la presente ley, que se cometieren en territorios de jurisdicción nacional o cuando afectaren o pudieren afectar el comercio interjurisdiccional - el que se realiza con las naciones extranjeras, el que efectúan las provincias entre sí o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que practica una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un establecimiento de utilidad nacional, y el que realiza este último con las primeras-, serán controladas y juzgadas en sede administrativa por la autoridad de aplicación, a excepción de las sanciones de clausura e inhabilitación especial para ejercer el comercio o la función pública que serán impuestas, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, y en las demás jurisdicciones, a petición de la autoridad de aplicación, por el juez federal correspondiente (Art. 12, sustituye el art. 15 Ley 20.680).
La resolución administrativa que imponga sanciones podrá ser impugnada solamente por vía de recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción. Deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los 10 días hábiles de notificada; la autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de 10 días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido (Art. 13, sustituye el art. 16 Ley 20.680). Previo depósito del monto de la multa impuesta a la orden de la autoridad que lo dispuso (Art. 14, sustituye el art. 17 Ley 20.680). Si bien se establece el mecanismo de pago anterior al reclamo, no se establece ningún mecanismo de devolución de lo abonado en concepto de multa, en caso que la revisión diera favorable al agente económico. Ello no sólo condiciona el acceso a la justicia inconstitucionalmente, sino que en un contexto inflacionario, al no tener término la devolución de los importes integrados a cargo del Estado, podría ocasionar un perjuicio económico serio a la empresa. Estimo que ello será contemplado por la Cámara en su sentencia.
Para resolver cuestiones no previstas expresamente en la Ley de Abastecimiento, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su reglamentación (Art. 18, sustituye el art. 28 Ley 20.680). Es decir, en definitiva, agotada la vía administrativa, siempre serán recurribles judicialmente cualquiera de las sanciones impuestas por la Secretaría de Comercio.
Prescripción
Las infracciones a esta ley y sus normas complementarias prescribirán a los 3 años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales (Art. 16, sustituye el art. 22 Ley 20.680).
Conclusiones
La ley que nos ocupa, en lugar de resolver situaciones de emergencia de abastecimiento a fin de que no se perjudiquen las necesidades básicas de la población nacional (porque no dispone ningún sistema de aprovisionamiento aleatorio a cargo del Estado), sólo otorga poderes discrecionales a funcionarios públicos para intervenir en el normal funcionamiento de las empresas, de acuerdo a los intereses económicos perseguidos por el plan que se proponga ejecutar forzadamente el Ministerio de Economía. Toda empresa que no encuadre con ese delineamiento, podrá sufrir la injerencia estatal hasta tanto encaje su operatoria en este sentido o, de lo contrario, decida retirarse del mercado, solución que en los hechos resultará la más plausible en tanto se la obligue a realizar operaciones antieconómicas.
Es muy importante destacar, que la empresa podrá recurrir a la justicia luego de abonada la multa que le fuera impuesta y que en definitiva la Secretaría de Comercio podrá determinar el nivel de producción que debe mantener una empresa, su nivel de stock, de precios, de utilidades, etc, es decir la gerenciará. Lo que a todas luces evidencia una intervención desmedida del Estado en la actividad privada -típica del populismo-, y que sólo está fundamentada en el disimulo de los efectos económicos de la inflación y en el sostén de una situación aparente en lugar de la resolución de los temas económicos de fondo que realmente deberían ocupar al Ministerio de Economía en una república.
Con la excusa de la emisión de leyes, decretos e institutos en épocas de oscurantismo político, se pretenden presuntas “democratizaciones” de las mismas, sin cambiar sustancialmente su contenido, y realizando máscaras de forma que -al igual que el modelo nacional y popular-, no muestran efectos reales en la estructura nacional, más que los que acentúan la intervención estatal, profundizan la pobreza -al no generar riquezas reales-, y hasta se nutren de la misma para sostenerse en el poder y así justificar cualquier accionar que atente contra los mecanismos republicanos más básicos.
Atentando contra posibles inversiones en el país, la aplicación de esta ley solo afectará el nivel de empleo, y en lugar de abastecer, desabastecerá de posibles nuevas industrializaciones y puestos de trabajo.